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LA DISCIPLINA DEL WHISTLEBLOWING NEGLI STATI UNITI - di Gherardo Liguori, Dottore in giurisprudenza


2.1. Quadro generale - 2.2. False Claims Act - 2.2.1. Entità e caratteristiche degli incentivi economici - 2.2.2. Elemento oggettivo e soggettivo del soggetto responsabile della frode - 2.2.3. Analogie e differenze con l'Internal Revenue Code in tema di dichiarazioni fiscali - 2.2.4. La tutela contro gli atti ritorsivi e il licenziamento - 2.2.5. Il processo di accertamento e di accordo/giudizio - 2.2.6. Limiti soggettivi e oggettivi della qui tam action - 2.2.7. Evoluzione legislativa del False Claims Act - 2.2.8. Evoluzione giurisprudenziale nell'applicazione del False Claims Act - 2.2.9. L'importanza dell'utilizzo obbligatorio di significativi incentivi economici - 2.3. Sarbanes-Oxley Act - 2.3.1. La tutela contro gli atti ritorsivi e il licenziamento - 2.3.2. La sanzione penale a carico del datore di lavoro - 2.3.3. L'istituzione obbligatoria di procedure interne per la segnalazione di illeciti - 2.3.4. L'arbitrato come strumento in grado di diminuire l'efficacia delle disposizioni a tutela del whistleblower - 2.4. Dodd-Frank Act - 2.4.1. Limiti oggettivi e soggettivi del whistleblowing - 2.4.2. Entità e caratteristiche degli incentivi economici - 2.4.3. Il dilemma delle segnalazioni infondate in relazione a forti incentivi economici - 2.4.4. Interesse personale e interesse pubblico - 2.4.5. Difficoltà nella gestione dei ricorsi a seguito dell'introduzione di incentivi economici - 2.4.6. L'estensione della tutela contro gli atti ritorsivi - 2.4.7. La mancata obbligatorietà della denuncia a livello interno: critiche e risposte - 2.4.8. Il dialogo fra manager e dipendenti come efficiente strumento interno di compliance.


2.1. QUADRO GENERALE

Gli Stati Uniti hanno una lunga tradizione nell'incoraggiamento del whistleblowing, non a caso le statistiche rilevano che i cittadini statunitensi sono quelli che più frequentemente denunciano illeciti . E questo nonostante negli Stati Uniti non sia attualmente in vigore una disciplina unitaria in materia di whistleblowing, in quanto la tutela è affidata a varie leggi specifiche.
Il primo esempio di protezione del legislatore a favore del whistleblower è stato il Lloyd-La Fayette Act nel 1912, che ha introdotto la tutela dal licenziamento a favore dei dipendenti federali che avessero informato direttamente il Congresso su atti di corruzione o incompetenza dei loro superiori.
Durante gli anni '70 tale tipo di tutela venne estesa ad altri settori del diritto pubblico: ne sono esempio il Water Pollution Control Act (1972), il Safe Drinking Water Act (1974) e il Solid Waster Disposal Act (1976). Il motivo era pressoché legato sostanzialmente all'urgenza di rispondere ai numerosi scandali ambientali che si erano verificati in quegli anni. Non a caso, i primi Stati americani a implementare tali leggi, furono quelli in cui si erano verificati disastri che i legislatori nazionali ritenevano poter prevenire in futuro grazie ad opportune segnalazioni. Nel Michigan, ad esempio, una società produttrice di sostanze chimiche consegnò erroneamente un ritardante di fiamma bromurato (BFR) fortemente tossico invece che un integratore nutrizionale. Un'indagine iniziata a seguito della morte di alcuni animali rivelò che i dipendenti della società erano stati avvisati che, qualora avessero divulgato la notizia di tale accadimento, sarebbero stati immediatamente licenziati. Tale insabbiamento della vicenda ritardò gli sforzi volti a rimediare la situazione, provocando gravi problemi di salute a milioni di persone che mangiarono i cibi contaminati, così come anche profonde ripercussioni sul terreno agricolo, con perdite nell'ordine del milione di dollari.
Nello stesso senso si era mosso il Congresso nell'emendare il False Claims Act il 27 ottobre 1986 , al fine di dare una risposta concreta ed efficace agli enti governativi che si lamentavano che i loro sforzi per indagare e sventare le frodi a danno del governo americano fossero bloccati dall'insufficienza delle risorse e dei poteri loro attribuiti, nonché dalla difficoltà ad incentivare le denunce da parte degli individui consapevoli di determinate frodi, ma spaventati dalle possibili ritorsioni del datore di lavoro.
Per quanto riguarda specificamente l'interesse da parte della Casa Bianca verso il settore privato, esso emerse sostanzialmente solo a seguito dei celebri scandali finanziari di Enron e WorldCom . Prima del Sarbanes-Oxley Act la tutela del dipendente privato era legata alla possibilità che la Corte statale riconoscesse la denuncia del whistleblower come public policy exception rispetto alla employment at-will doctrine , un rimedio di natura giurisprudenziale e in quanto tale non vincolante per le altre Corti statali a meno che venisse poi codificata in una legge statale . Generalmente tale tutela veniva accordata solo per denunce relative a fatti in grado di causare danni alla salute e alla sicurezza pubblica. La denuncia di falsificazioni contabili, anche se da parte di colossi industriali, non era ancora percepita come atto avente ad oggetto fatti in grado di cagionare un vero e proprio danno alla collettività. Tramite il Sarbanes-Oxley Act, e soprattutto tramite il recente Dodd-Frank Act, gli Stati Uniti hanno cercato di cambiare questa tendenza, introducendo, anche nel settore privato, incentivi sempre più significativi a favore dei whistleblower.
Il presente capitolo è volto ad analizzare il False Claims Act, come primo strumento, caratteristico del sistema americano, basato sugli incentivi economici a favore del whisteblower ; il Sarbanes-Oxley Act, in quanto detto provvedimento è stato il primo passo verso la tutela del dipendente nel settore privato, ed infine il Dodd-Frank Act quale ultima risposta da parte degli Stati Uniti agli scandali della recente crisi finanziaria del 2007-2009.


2.2. FALSE CLAIMS ACT

Il False Claims Act è una legge federale statunitense che ha conferito per la prima volta a coloro che non lavorano per il governo federale il diritto di fare causa, in nome del governo stesso, ad individui o società che frodino o tentino di frodare lo Stato americano, attraverso la c.d. qui tam action. Qui tam rappresenta una forma abbreviata del detto latino "qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur", ossia "colui che agisce tanto per il sovrano quanto per se stesso". Le qui tam action sono state introdotte dal diritto romano, in seguito si sono sviluppate nel Medioevo nel sistema di common law inglese e sono state poi esportate in quello americano.


2.2.1. ENTITÀ E CARATTERISTICHE DEGLI INCENTIVI ECONOMICI

Poiché tali cause spesso permettono al governo di recuperare ingenti quantità di denaro, il whistleblower, denominato "relator" dal False Claims Act, che denuncia una frode ottiene una ricompensa. Egli ha diritto (oltre al rimborso dei costi legali) ad una percentuale, variabile fra il 15 e il 25% , di quanto è stato possibile recuperare tramite la sanzione comminata al soggetto condannato o la transazione avvenuta tra governo e denunciato. Qualora il governo non intervenga nell'azione, tale percentuale sarà compresa fra il 25% e il 30% dei proventi ottenuti. Nel caso in cui la Corte ritenga che la causa si sia basata principalmente sulla rivelazione di informazioni specifiche (diverse dalle informazioni fornite dalla persona che ha proposto il ricorso) emerse in un'udienza penale, civile o amministrativa, in un ufficio amministrativo o federale oppure tramite i mezzi di informazione, la Corte può diminuire l'entità della ricompensa, ma in misura non inferiore al 10% dei proventi ottenuti dal governo. Anche in questo caso il rimborso delle spese legali non viene conteggiato in questo calcolo e sarà a carico del convenuto. L'unico caso in cui la Corte può decidere di ridurre la ricompensa oltre il limite del 10% o addirittura di non assegnare alcuna ricompensa a favore del relator è quello in cui egli abbia pianificato e dato luogo ad una delle violazioni previste dalla Section 3729 ; inoltre, nel momento in cui la persona che promuove l'azione venga condannata a livello penale per il suo ruolo nelle violazioni previste dalla Section 3729, essa non potrà automaticamente accedere all'azione civile e non potrà ricevere alcuna quota dei proventi dell'azione. Tale revoca non pregiudica invece il diritto del governo di continuare l'azione.
Uno dei più significativi esempi dell'entità del potenziale guadagno per un relator è rappresentato dalla ricompensa di $ 19.360.000 conferito a Frederick Copeland per aver denunciato nel 1993 alcune false certificazioni inviate al Dipartimento della Difesa degli Stati Uniti da parte della Lucas Western. Il risarcimento totale ottenuto dal governo tramite un accordo con la Lucas Western fu di oltre $ 88.000.000 . L'esempio ad oggetto mostra anche come non sia necessario che colui che denuncia una frode contro il governo federale sia di nazionalità statunitense: Frederick Copeland era un operatore inglese della Lucas Western. Tra il 1987 e il 2012 la maggior parte delle qui tam action ha riguardato il servizio sanitario (56%) e militare (16%); la ricompensa media a favore dei whistleblower è stata di $ 2.453.136 quando il governo federale è intervenuto nell'azione e di $ 436.983 quando il governo ha deciso di non intervenire . Grazie al considerevole aumento del numero delle denunce fondate, l'entità complessiva delle ricompense conferite ai whistleblower (in senso lato) è cresciuta considerevolmente negli ultimi tre anni, mentre la media della ricompensa assegnata a ciascuno di loro tende ad essere altalenante, espressione del fatto che ciascun caso è a sé stante. Vi sono tra l'altro siti che hanno classificato le ricompense per categoria, tra cui: falsa etichettatura, mancata realizzazione dei lavori concordati, uso improprio di fondi, mancato o insufficiente collaudo, prezzo eccessivo, falsa certificazione e falsa diagnosi .


2.2.2. ELEMENTO OGGETTIVO E SOGGETTIVO DEL SOGGETTO RESPONSABILE DELLA FRODE

La responsabilità ai sensi del False Claims Act viene invocata principalmente contro colui che consapevolmente fornisca una falsa dichiarazione al governo o induca altri a presentare false dichiarazione al governo, ciò in base alle Section 3729(a)(1)(A) e (B) del False Claims Act. Vi è poi la la Section 3729(a)(1)(G), c.d. reverse false claims section, che introduce la responsabilità di colui che agisce (non per ottenere soldi, ma) per evitare il pagamento di una determinata somma di denaro nei confronti del governo. La Section 3729(a)(1)(C) concerne la responsabilità di coloro che cospirano di violare il False Claims Act. Le Section 3729 (a)(1)(D), (E) e (F) sono raramente invocate: la prima riguarda il possesso, la custodia o il controllo di proprietà o denaro in misura inferiore a quanto pattuito con il governo americano; la seconda è relativa alle false certificazioni di proprietà usate, o da utilizzare, da parte del governo; la terza si riferisce alla vendita o promessa di vendita di terreni pubblici.
Dopo aver elencato i sette tipi di comportamenti da cui deriva la responsabilità, il False Claims Act prevede che il soggetto responsabile debba pagare una sanzione civile attualmente compresa fra $ 5.500 e $ 11.000 per ciascuna falsa dichiarazione, a cui si aggiunge il pagamento del triplo dei danni subiti dal governo . Qualora la persona che ha violato il False Claims Act segnali la violazione al governo, è possibile che il giudice consenta una sanzione che non vada oltre il doppio dei danni subiti dal governo.
Occorre inoltre osservare che il False Claims Act non punisce il mero invio di false dichiarazioni al governo, ma è necessario che vi sia la consapevolezza che le informazioni inviate siano false. In particolare, nella Section 3729(a)(1)(B) la conoscenza di false informazioni è definita come conoscenza attuale oppure come intenzionale o colpevole ignoranza della verità o falsità dell'informazione. Non è invece necessaria la prova dell'intento di voler frodare il governo americano.
Per quanto riguarda la definizione del termine claim all'interno del False Claims Act, esso si riferisce a qualsiasi richiesta, sia nell'ambito di un contratto che di altri atti, volta ad ottenere denaro o beni, e sia che gli Stati Uniti abbiano diritti o meno sul denaro o sui beni. Ai sensi della Section 3729(b)(2)(A), tale claim acquista rilievo giuridico sia che venga:
- presentato ad un funzionario, dipendente o rappresentante degli Stati Uniti, o
- presentato ad un contraente, beneficiario o soggetto in altro modo collegato al governo americano, se il denaro o la proprietà vengono utilizzati per conto del governo o per promuovere un interesse o un programma del governo e se il governo degli Stati Uniti
o fornisce o ha fornito una qualsiasi frazione del denaro o della proprietà richiesta o
o rimborserà tale contraente, beneficiario o soggetto in altro modo collegato al governo americano per qualsiasi frazione del denaro o della proprietà richiesta.


2.2.3. ANALOGIE E DIFFERENZE CON L'INTERNAL REVENUE CODE IN TEMA DI DICHIARAZIONI FISCALI

Il False Claims Act non si applica alle dichiarazione fiscali fatte ai sensi dell'Internal Revenue Code del 1986, che, grazie a significative modifiche nel 2006 tramite il Tax Relief and Health Care Act, prevede attualmente un sistema premiale simile a quello del False Claims Act: una ricompensa obbligatoria e compresa fra il 15% e il 30% della somma recuperata dall'autorità competente a indagare e sanzionare, ossia l'Internal Revenue Service (IRS). Tuttavia, rispetto alla disciplina del suo predecessore, l'Internal Revenue Code prevede ulteriori limiti. È necessario infatti che nella denuncia del whistleblower, documentata in maniera articolata:
- l'ammontare evaso dal contribuente segnalato sia superiore ai 2 milioni di dollari, comprensivo di tasse, sanzioni e interessi, e
- qualora il contribuente sia una persona fisica, che il suo reddito sia superiore a $ 200.000 per almeno uno degli anni fiscali in questione .
Qualora non siano rispettate queste due condizioni, l'Internal Revenue Service, competente anche ad elargire la ricompensa, potrà comunque decidere discrezionalmente di assegnarla, ma non non potrà essere superiore al 15% della somma recuperata.
Prima del 2006, l'assegnazione di ricompense non era obbligatoria. Tra il 2003 e il 2010 la ricompensa media variava dal 6,1% al 14,3% dell'importo recuperato grazie alla segnalazione. Le prime ricompense ai sensi della nuova legge sono state pagate nel 2011, in questo caso la ricompensa media è stata del 16,7% , mentre nel 2012 è aumentata fino al 21,2% , tenendo ben presente che in entrambi gli anni un buon numero delle segnalazioni pagate faceva ancora riferimento alla precedente normativa, tendendo dunque ad abbassare la media relativa alle segnalazioni pagate ai sensi della riforma legislativa.
Sebbene le denunce siano aumentate in maniera abbastanza costante dal 2007, l'entità dell'ammontare recuperato dal governo americano ha subito un crollo nel 2011 (48 milioni di dollari contro i 465 milioni del 2010), ma il motivo è stato dovuto principalmente (se non esclusivamente) alla ingente burocrazia , tanto che l'ammontare della futura ricompensa è divenuto oggetto di investimento per i gestori degli hedge fund . Sebbene il forte divario fra le cifre di denaro recuperato nel 2011 (circa 48 milioni di dollari) e nel 2012 (circa 600 milioni di dollari) mostri come sia ancora troppo presto per esprimere un giudizio relativamente all'efficacia delle novità introdotte nel 2006, è tuttavia possibile affermare che sicuramente, almeno in campo fiscale, l'utilizzo di incentivi economici obbligatori abbia portato ad un aumento delle denunce (da una media annuale di 4.295 negli anni 2003-2006 ad una media annuale di 5.969 negli anni 2007-2012). Nei prossimi anni sarà possibile verificare se questo aumento di denunce abbia portato anche ad un aumento delle entrate a favore degli Stati Uniti.


2.2.4. LA TUTELA CONTRO GLI ATTI RITORSIVI E IL LICENZIAMENTO

Relativamente alla protezione accordata a seguito di atti ritorsivi a coloro che denunciano un illecito tramite la qui tam action, la Section 3730(h) prevede che ogni dipendente, collaboratore o rappresentante abbia diritto ad essere tutelato da: licenziamento, demansionamento, sospensione, minacce, molestie, o qualsiasi altra discriminazione nei termini e nelle condizioni di lavoro a causa di atti leciti svolti al fine di fermare una o più violazioni di cui alla Section 3729. Entro 3 anni dall'atto ritorsivo o dal licenziamento, il relator può fare ricorso e chiedere:
- il reinserimento o la riassunzione allo stesso livello che la persona fisica avrebbe avuto prima della segnalazione;
- il pagamento del doppio degli stipendi arretrati;
- il pagamento degli interessi sugli stipendi arretrati;
- Il risarcimento per i danni speciali subiti a seguito della discriminazione, comprese le spese del procedimento e la c.d. reasonable attorney's fee.


2.2.5. IL PROCESSO DI ACCERTAMENTO E DI ACCORDO/GIUDIZIO

In base a quanto prescritto dalla Section 3730(b), una volta ricevuti tutti i documenti e le ulteriori prove relative alla denuncia del relator, il governo deve indagare relativamente alle accuse e la denuncia rimane segreta per almeno 60 giorni, cioè senza possibilità che l'accusato ne possa prendere visione. Se entro tale termine il governo non è in grado di completare l'attività investigativa, può comunque chiedere un'estensione del termine e continuare le indagini, purché dimostri che sussistono validi motivi. Una volta concluse le indagini, il governo deve notificare alla Corte se intende costituirsi nella causa, non precludendo comunque al relator di portarla avanti.
Nella prassi il primo termine di 60 giorni ha natura meramente ordinatoria ed infatti il Dipartimento di Giustizia ammette che la durata media per il completamento delle indagini sia di 13 .....

 

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