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Lun, 25 Mar 2019
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IL SISTEMA DEI CONTROLLI SOCIETARI E L'ORGANISMO DI VIGILANZA EX D.LGS. 231/01 - di Gianluca Guerrieri, Professore associato di Diritto commerciale nell'Università di Bologna




1. Trattare del "sistema dei controlli societari" in un contesto istituzionalmente dedicato allo studio del d. lgs. 8.6.2001, n. 231 richiede, da un lato, di passare in rassegna i dati normativi relativi alle funzioni di controllo nei diversi tipi sociali , tentando di operarne una sintesi ; d'altro lato, di mettere in risalto i profili di disciplina che impattano in maniera più incisiva sull'interpretazione e sull'applicazione del decreto legislativo sopra citato.
Questi, dunque, gli obiettivi del presente contributo che, vertendo su tematiche multi-disciplinari ed essendo, dunque, destinato anche a studiosi di discipline diverse dal diritto commerciale, richiede alcune premesse fondamentali inerenti il metodo ed linguaggio utilizzati per approcciare il tema trattato.
Quanto alla nomenclatura, è doveroso premettere che nonostante la dottrina gius-commercialistica si interroghi da tempo circa la possibilità di operare una distinzione fra controllo e vigilanza e sia giunta, di recente, a tracciare una linea di demarcazione fra tali due espressioni , le stesse saranno di seguito tendenzialmente utilizzate come sinonimi ; e analoga disinvoltura verrà impiegata nell'utilizzo del termine organo, che proprio in tema di controlli ha condotto a posizioni ermeneutiche divergenti circa l'esatta delimitazione della figura .
Trattasi, in realtà, di problematiche nient'affatto trascurabili che, oltre ad assumere rilievo dal punto di vista dogmatico, possono determinare ricadute sul piano operativo, tanto più se poste in relazione con il linguaggio impiegato dal legislatore nel redigere il d. lgs. 231/2001, in cui – a tacer d'altro – in luogo di organo viene utilizzato il termine "organismo" .
Non è questa, tuttavia, la sede nella quale sia possibile approfondire tali tematiche.
Esigenze di economia di trattazione, del resto, impongono di trascurare ulteriori questioni che, nel dibattito in tema di controlli attualmente in corso fra gli studiosi di diritto societario, hanno assunto un'importanza centrale: primo fra tutti, quella relativa alle aree di sovrapposizione fra i diversi controllori e alle soluzioni di politica legislativa più adeguate per coordinarne l'attività ; tematica che pure ha investito anche il ruolo dell'organismo di vigilanza (o.d.v.) ex d. lgs. 231/2001.
Lo stesso riferimento ai controllori, d'altra parte, rischia di risultare fuorviante, se solo si considera la serie di ipotesi in cui, in capo agli stessi soggetti, possono cumularsi più funzioni : è a queste ultime, dunque, che occorrerà fare riferimento, nella consapevolezza che la loro concreta articolazione può dipendere, fra l'altro, dalla scelta che ciascuna società compia in merito alla loro concentrazione.

2. Di controlli, nel diritto societario, si può parlare in molteplici accezioni .
In via di prima approssimazione, si può comunque convenire circa il fatto che generalmente, quando il legislatore impiega tale terminologia, intende disciplinare l'attività di vigilanza che, in via generale, o su di un piano particolare, può o deve essere espletata sulla gestione dell'impresa; dovendosi precisare che il termine gestione, in tal caso, deve essere inteso in senso lato, quale sinonimo di organizzazione interna dell'organismo societario e di conduzione dell'attività imprenditoriale .
Tralasciando le funzioni di vigilanza rimesse ad autorità esterne all'ente societario – prime fra tutte l'autorità giudiziaria e le cc.dd. authorities di settore – è possibile distinguere le varie tipologie societarie sulla base dell'intensità dei poteri di controllo riservati ai soci e dell'affidamento di funzioni di controllo a soggetti diversi dagli stessi soci.
La combinazione di tali criteri consente di distinguere fra (i) società in cui il controllo sull'attività degli amministratori è rimesso, perlomeno in linea di principio, ai soci non amministratori e a questi soltanto; (ii) società in cui tale funzione di controllo è affidata ai soci non amministratori, che tuttavia possono, e in alcuni casi devono, essere affiancati, nell'attività di vigilanza, da altri soggetti; (iii) società in cui la funzione di controllo è sottratta ai soci e affidata ad un organo specificamente individuato.
Appartengono al primo insieme (i) le società di persone, nelle quali il controllo sull'attività dei soci amministratori è disciplinato per la sola ipotesi in cui esistano soci non amministratori, ai quali è riconosciuto il "diritto di avere (…) notizia dello svolgimento degli affari sociali, di consultare i documenti relativi all'amministrazione e di ottenerne il rendiconto (…)" (e v. l'art. 2261 c.c.; analoghe, peraltro, le prerogative riconosciute ai soci accomandanti di società in accomandita semplice dall'art. 2320, terzo comma, c.c.).
Fanno parte del secondo insieme (ii), per contro, le società cooperative e le società a responsabilità limitata: tipi societari in cui i soci hanno il diritto di vedere sottoposto all'approvazione dell'assemblea il progetto di bilancio (artt. 2519 e 2479 c.c. ), possono avvalersi di prerogative analoghe a quelle attribuite dall'art. 2261 c.c. ai soci di società di persone , ma beneficiano, al contempo, delle previsioni legislative in tema di organo di controllo: organo la cui presenza è obbligatoria nei casi previsti dagli artt. 2477 e 2543 c.c.
Appartengono al terzo insieme (iii), infine, le società per azioni e in accomandita per azioni, nelle quali, ferma la disciplina del bilancio , i singoli azionisti hanno semplicemente il diritto di consultare il libro dei soci e quello delle adunanze e delle deliberazioni dell'assemblea, vedendo per il resto affidato il controllo sugli amministratori principalmente al collegio sindacale e al revisore dei conti .

3. La tematica dell'o.d.v. è trattata, generalmente, con riferimento alle società di capitali e, in particolare, alle società per azioni: le società per le quali, nella prassi, l'esigenza di adottare modelli di prevenzione dei reati è maggiormente sentita, sia alla luce delle loro dimensioni, sia in considerazione della complessità della loro organizzazione interna: fattori che, nell'ottica dei soci di maggioranza, possono rendere più complesso monitorare la correttezza dell'operato dei soggetti apicali o delle persone sottoposte alla loro direzione e vigilanza.
Alle società di capitali, in effetti, si è riferito recentemente il legislatore, introducendo nel corpo dell'art. 6 d. lgs. 231/2001 il comma 4 bis : disposizione in base alla quale "Nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo interno .....

 

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