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LA INTERNAZIONALIZZAZIONE DELLA RESPONSABILITA' DA REATO DEGLI ENTI - di Alessio Scarcella, Consigliere della Corte Suprema di Cassazione

1. Globalizzazione dei mercati e diffusione della responsabilità degli enti collettivi a livello internazionale. – Negli ultimi anni la responsabilità penale (o punitiva) degli enti collettivi è divenuta, nei Paesi europei, un'ondata travolgente, anche sotto la spinta della normativa comunitaria e internazionale pattizia.
Paesi che fino a poco tempo fa erano rimasti saldamente ancorati al dogma societas delinquere non potest (come, ad es., l'Italia, l'Austria, la Spagna, la Svizzera, ecc.), hanno
introdotto, di recente, sanzioni punitive direttamente applicabili alle persone giuridiche e spesso anche agli enti di fatto. Altri Paesi, in cui la corporate criminal liability vantava una più solida tradizione, come il Regno Unito, stanno aggiornando il proprio ordinamento attraverso la previsione di nuove figure di reato direttamente realizzabili dagli enti collettivi, sulla base di inedite tecniche di imputazione . Attualmente, così, forme di responsabilità penale o punitiva, o comunque sanzioni direttamente applicabili agli enti collettivi, sono previste in pressoché tutti gli ordinamenti giuridici europei.
Al di fuori del Vecchio Continente, inoltre, la responsabilità penale delle persone giuridiche esprime una linea di tendenza ancora più risalente e consolidata, in particolare nei Paesi di tradizione giuridica anglosassone (Usa, Canada, Australia, Nuova Zelanda, ecc.).
In questa proliferazione, a livello europeo e mondiale, di forme di responsabilità penale degli enti collettivi sono stati sperimentati diversi modelli di imputazione. Quando la responsabilità dell'ente è fondata (anche) su una carenza organizzati va interna, può acquistare rilievo l'eventuale adozione, prima della commissione dell'illecito, di sistemi di prevenzione o compliance programs, giacché essi possono rivelare l'insussistenza di una carenza organizzativa correlata al reato.
Nel sistema italiano tale comportamento virtuoso dell'ente può fungere persino da causa di esonero della responsabilità; diversamente dall'ordinamento di importazione (quello federale statunitense), dove l'adozione ante factum dei compliance programs può rilevare solo in sede di sentencing, assicurando una mitigazione, ancorché assai significativa, del trattamento punitivo a carico dell'ente o sul piano della prosecution, inducendo gli organi inquirenti a non esercitare l'azione penale nei confronti dell'ente.
In ogni caso, almeno in Europa, l'istituto italiano del "modello di organizzazione", come strutturato e formalizzato nel diritto interno, non trova corrispondenze precise in altri ordinamenti europei, quale causa di esonero (o anche solo di attenuazione) della responsabilità dell'ente e supporto materiale della "colpa di organizzazione".
Un parallelismo può essere stabilito ora con la legge n. 6/2010 del 20 gennaio 2010 della Repubblica di San Marino (piccolo Stato che fa parte del Consiglio d'Europa ma non dell'Unione Europea) e con la recente legge spagnola sulla responsabilità penale delle persone giuridiche (la Ley Organica 5/2010), che ha previsto quale causa di attenuazione della responsabilità dell'ente l'adozione ex post factum di efficaci misure di prevenzione del rischio-reato.
Le sostanziali differenze tra le diverse legislazioni degli Stati membri in ordine ai presupposti della responsabilità degli enti, ai soggetti destinatari e alle conseguenze sanzionatorie, pone all'attenzione delle istituzioni comunitarie la questione di come assicurare una maggiore armonizzazione, anche per scongiurare forme deteriori di c.d. forum shopping, cioè di scelta da parte del singolo operatore economico dell'ordinamento più congeniale ai propri, talvolta non limpidi, interessi.

2. I rischi legali per un'impresa operante all'estero. – Com'è noto viviamo in un'epoca di accentuata globalizzazione dei mercati economici e finanziari (la cui odierna e prolungata crisi è anche un riflesso della dimensione raggiunta dal fenomeno). Ciò si riflette anche nella dimensione internazionale assunta dall'attività imprenditoriale: l'impresa moderna, per ragioni di competitività, deve essere in grado di orientare il proprio ambiente interno verso un'area territorialmente sempre più vasta. Com'è naturale, anche nel nostro Paese è andata progressivamente crescendo la realtà delle imprese multinazionali o che comunque svolgono parte della loro attività economica oltre i confini nazionali (ad es. a mezzo di filiali estere, partecipando a gare indette all'estero, ecc.). Tali tendenze sono ulteriormente accentuate dalle forti spinte alla delocalizzazione di rami produttivi, o persino dell'intera attività di una società, in Paesi a più basso costo della manodopera e che offrono maggiori vantaggi fiscali.
Nell' ottica della società sedente in Italia ma operante su più mercati (il discorso, ovviamente, può essere replicato per l'ipotesi speculare dell'impresa straniera attiva anche sul mercato italiano o comunque fuori del Paese di origine), la diffusione della responsabilità penale (o para-penale) degli enti in tutta Europa e al di fuori dei confini europei, è un elemento di cui essa non può non tener conto nella valutazione dei connessi rischi legali (tra cui proprio l'infrazione delle discipline sanzionatorie dettate nei vari Paesi nei confronti degli enti collettivi).
Non sorge solo il pericolo che siano instaurati, in relazione alla commissione di illeciti all'estero, procedimenti volti all'irrogazione di sanzioni penali (o anche amministrative e civilistiche, a seconda degli ordinamenti) a carico della società da parte delle autorità dei vari Stati in cui essa si trova ad operare. La tendenza delle legislazioni di vari Paesi occidentali (tra cui il nostro) a dilatare, oltre i propri confini territoriali, i limiti spaziali di applicazione delle norme punitive poste a presidio del regolare esercizio dell'attività di impresa (si pensi soprattutto alle norme di contrasto della corruzione internazionale), fa sorgere delicate questioni di giurisdizione e di eventuale sovrapposizione di più azioni punitive esercitate da diversi Stati. Il rischio di svuotamento del principio del ne bis in idem diviene particolarmente accentuato quando l'illecito sia stato commesso, almeno in parte, in più Paesi, tutti astrattamente competenti a giudicarlo, in base alle rispettive legislazioni.
Quando una società eserciti la propria attività a livello internazionale, non meno significativi sono i riflessi sul suo assetto organizzativo. Considerato che essa potrà essere chiamata a rispondere in sede penale anche di reati commessi in tutto o in parte all'estero, il modello di organizzazione dovrà inevitabilmente presidiare pure tali rischi, e spesso tener conto anche degli standard organizzativi e di controllo imposti da diverse legislazioni straniere, di norma in modo non del tutto omogeneo. Quale modello organizzativo adottare, quindi, per soddisfare le istanze dell'ordinamento interno ed altresì di quelli stranieri in cui l'impresa svolge parte della sua attività commerciale?
Tali questioni possono essere trattate sia dal punto di vista delle società estere operanti in Italia che da quello delle società aventi la sede principale in Italia ma operanti anche all'estero.

3. Società estere operanti in Italia. Gli adempimenti relativi al modello organizzativo. – Circa le società straniere operanti in Italia, in giurisprudenza si è subito posta l.....

 

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