1. Premessa

La confisca ha rappresentato da sempre argomento di grande dibattito nella dottrina e in giurisprudenza , in ragione di una continua evoluzione normativa che ne ha mutato sovente la fisionomia.
Da una breve disamina delle disposizioni codicistiche e della legislazione speciale in materia, emerge un quadro normativo variegato dal quale, a fronte di un comune termine "confisca", è possibile scorgere istituti diversi tra loro per fondamento, struttura e finalità, tanto da indurre la dottrina più recente a parlare di "confische" , stante la eterogeneità che vi è tra le singole ipotesi.
Difatti, oltre alle due ipotesi di confisca (facoltativa ed obbligatoria) previste all'art. 240 c.p., vi sono molteplici disposizioni che configurano ulteriori fattispecie nella parte speciale del codice penale (artt. 270 bis, 322 ter, 416 bis co. 7, 474 bis, 600 septies, 640 quater, 644 co. 6, 722 e 723 c.p.) e nella legislazione complementare: il riferimento è, a titolo esemplificativo, all'art. 2641 c.c. in caso di reati societari, art. 187 d.lgs. 58/1998 in caso di reati finanziari, art. 44 co. 2 D.P.R. 380/2001 in tema di edilizia, art. 24 d.lgs. 159/2011 che prevede la confisca antimafia, art. 19 d.lgs. 231/2001 in tema di responsabilità da reato degli enti.
Del resto i contorni variabili dell'istituto erano già stati rilevati in alcune risalenti pronunce della Corte Costituzionale , che avevano messo in luce come questo si sottraesse ad operazioni tassonomiche rigide, quasi fosse il frutto di un mixtum compositum che trovava giustificazione talvolta in istanze di tipo preventivo, talaltra in esigenze strettamente repressive, di talché le varie ipotesi di confisca assumevano, di volta in volta, la fisionomia della "pena", della "misura di sicurezza" o della "misura di carattere amministrativo" .
Il nucleo comune alle molteplici forme di confisca presenti nell'ordinamento penale è costituito dalla "ablazione coattiva e definitiva del potere di disporre di una res al suo titolare" , effetto ablativo che connota tutte le confische penalistiche e permane nonostante la molteplicità di novazioni legislative che hanno interessato l'istituto, tanto che è stato efficacemente affermato che il provvedimento di sottrazione dei beni del condannato costituisce una "tenace costante del fenomeno punitivo" .
La continua evoluzione che ha interessato la categoria in commento, come detto, è dovuta alla introduzione di disposizioni che ne hanno formalizzato continuamente nuove fattispecie; il fenomeno, peraltro, ha trovato sempre maggiore intreccio con le politiche di contrasto alla c.d. criminalità del profitto, stante la particolare idoneità della confisca ad operare quale strumento di risposta alla criminalità lato sensu economica .
In questo settore il paradigma delinquenziale caro al diritto penale tradizionale, legato alla centralità del singolo autore nei reati contro il patrimonio, perde la propria predominanza a favore di un agire di tipo tendenzialmente collettivo: le manifestazioni del crimine a sfondo economico non sono più riferibili al singolo, bensì ad organizzazioni, semplici o complesse , che si possono spingere fino all'insondabile velo che separa la criminalità organizzata dalle imprese criminali .
Il perseguimento del profitto nel contesto economico contemporaneo ha incentivato un modello di agire di tipo collettivo; le organizzazioni complesse favoriscono scelte di tipo razionale, come affermato dai più recenti studi delle scienze cognitive, le quali hanno evidenziato come nella dimensione collettiva organizzata vengano maggiormente privilegiati meccanismi decisionali razionali ed egoistici . Volendo calare queste conclusioni nell'ambito della criminalità del profitto, caratterizzata da soggetti agenti collettivi, si può affermare che questi agiscano in base a logiche di tipo quantitativo-economiche, ossia, in ultima analisi, strutturando i loro processi decisionali su meri calcoli costi/benefici.


1.1. La confisca nel sistema della responsabilità da reato degli enti

Un'espressione peculiare del contrasto al fenomeno criminale nel settore economico è rappresentata dall'introduzione della disciplina della responsabilità da reato degli enti di cui al d.lgs. 231/2001.
Non potendo in questa sede analizzare il complesso della normativa introdotta nel 2001, ci si limita a segnalare che il legislatore delegato ha previsto un raffinato ed efficace apparato sanzionatorio, che vede come sanzione principale ed indefettibile la pena pecuniaria, alla quale, nei casi più gravi, si aggiungono le più afflittive sanzioni interdittive, le quali, per il loro contenuto sostanzialmente incapacitante, sono il bastone agitato dal legislatore per esercitare una massiccia dose di prevenzione (generale e speciale) .
Tra le sanzioni previste dal decreto in commento spicca la confisca, disciplinata agli artt. 9, comma 1, lett. c, e 19 d.lgs. 231/2001. L'istituto, di grande efficacia disincentivante nell'ambito della c.d. criminalità del profitto , recupera così una connotazione afflittiva ed un carattere punitivo, affrancandosi dal ruolo di prevenzione assegnatole dal codice Rocco .
Nella lettera del decreto la confisca si presenta quale sanzione principale, obbligatoria ed autonoma: difatti l'art. 19 summenzionato dispone che "nei confronti dell'ente è sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del reato".
L'aver inserito la confisca tra le sanzioni, e non tra le misure di sicurezza come invece avviene nel caso dell'art 240 c.p., è una operazione densa di conseguenze pratiche.
In primo luogo l'istituto soggiacerà al divieto di applicazione retroattiva delle sanzioni, in ossequio all'art. 2 del d.lgs. 231 del 2001 e all'art. 25, comma 2 Cost. Tale conclusione è imposta anche dall'art. 7, comma 1, della Convenzione EDU, ai sensi del cui disposto "non può essere inflitta una pena più grave di quella che sarebbe spettata al tempo in cui il reato è stato consumato" . Di conseguenza la confisca potrà apprendere soltanto il prezzo o il profitto conseguito dopo l'entrata in vigore del d.lgs. 231/2001 o in ogni caso dopo l'inserimento del reato-presupposto commesso nel catalogo di cui agli art. 24 ss.
Ulteriore conseguenza della scelta suddetta è che, essendo la confisca una sanzione, non potrà procedersi alla sua esecuzione se non in presenza di una sentenza di condanna: la soluzione è imposta in modo chiaro dalla lettera della norma. Dunque la confisca in commento, per il suo carattere sanzionatorio, necessita di un legame, non con la pericolosità della res come nella disciplina del codice penale, bensì con la commissione di un illecito e con l'intervento di una relativa condanna .
Quanto all'oggetto, la confisca avverrà in riferimento al prezzo o al profitto del reato. Se la prima nozione è pacificamente intesa comprendere le cose, il danaro o altre utilità date o promesse per determinare o istigare al reato, maggiori difficoltà si sono avute in merito alla nozione di profitto, definito dalla Relazione di accompagnamento al decreto, come "una conseguenza immediata ricavata dal fatto di reato" ; vi è da precisare che in alcun testo normativo è contenuta la definizione di "profitto", tanto che, per precisarne la portata a fini applicativi, è sorta l'esigenza di colmare questo "spazio semantico aperto" .
In merito, tanto in dottrina che in giurisprudenza, si è discusso se nel profitto confiscabile dovessero essere ricomprese anche le spese, connesse all'illecito, sostenute per la commissione del reato, rievocando la classica dicotomia Bruttoprinzip – Nettoprinzip. A tal proposito si pensi, a titolo esemplificativo, all'ipotesi in cui l'ente ottenga l'aggiudicazione di un appalto in seguito ad una vicenda di corruzione: il profitto da confiscare coincide con l'importo complessivo dell'appalto oppure devono esserne detratte le spese sostenute per l'esecuzione del contratto?
Un primo orientamento dottrinale conclude per il c.d. criterio del netto. La soluzione è giustificata dalla funzione preventiva della sanzione, connessa all'esigenza di non rendere redditizio l'illecito: l'ablazione totale del profitto sarebbe sproporzionata rispetto allo scopo . Altra parte della dottrina propende per il calcolo del profitto al lordo, poiché non si vuole tenere indenne il reo dal rischio di perdita economica, come, invece, accadrebbe utilizzando un'interpretazione di tipo "aziendalistico" che, difatti, condurrebbe al paradosso di incentivare l'illegalità .
Il contrasto che vi era in dottrina si è avuto anche in giurisprudenza, fino a che è stato risolto nel 2008 dalle Sezioni Unite, che, sebbene con alcuni rilevanti temperamenti, hanno accolto il criterio del lordo .
La Corte, concordemente con la ratio ablativa della sanzione e con alcuni atti internazionali e dell'Unione Europea , ha inteso il profitto come "come complesso dei vantaggi economici tratti dall'illecito e a questo strettamente pertinenti, dovendosi escludere, per dare concreto significato operativo a tale nozione, l'utilizzazione di parametri valutativi di tipo aziendalistico".
Nell'ambito del d.lgs. 231/2001 la confisca assume una generale funzione di ripristino dello status quo antecedente alla consumazione del reato, e ciò porta ad escludere la configurazione del profitto come utile netto ricavato dall'ente: ammettere che i costi di produzione dell'illecito debbano essere recuperati dall'ente è in palese contrasto con la natura sanzionatoria della confisca .
La Corte ha messo in luce la necessità di distinguere tra provento illecito e provento lecito, limitando solo al primo la confisca. A tale scopo, il Supremo Collegio, ricorrendo alla distinzione tra "reato contratto" e "reato in contratto", ha rilevato come nell'ambito dell'attività dell'ente bisogna distinguere tra il caso in cui il reato si identifichi proprio con l'accordo contrattuale e il caso in cui il reato incida soltanto sulla formazione della volontà contrattuale. Nel primo caso è lo stesso negozio giuridico ad immedesimarsi integralmente con l'illiceità penale, con l'effetto che il profitto è conseguenza immediata e diretta del reato; nel secondo caso la genesi illecita del contratto non per forza importa l'illiceità dell'intero rapporto obbligatorio, perché il contratto è lecito e valido tra le parti (eventualmente solo annullabile ex artt. 1418 e 1439 c.c.), con la conseguenza che il profitto potrebbe non essere emanazione diretta del comportamento sanzionato penalmente.
In definitiva per individuare il profitto confiscabile occorre accertare in concreto quanto effettivamente è pervenuto all'ente come immediata e diretta conseguenza dell'illecito, non essendo apprendibile il vantaggio conseguito.....

 

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