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RIFLESSIONI SULLA NOMINA DELL'ORGANISMO DI VIGILANZA ANCHE NEGLI ENTI DI PICCOLE DIMENSIONI - di Fabrizio Voltan, Avvocato del Foro di Torino


PREMESSA

L'art. 6 lett. b) d.gls. 231/01 recita: "se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell'articolo 5, comma 1 lett. b), l'ente non risponde se prova che: a) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli è stato affidato ad un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo".
Inoltre l'art. 7 c. 4 d.lgs. 231/01 prevede che "l'efficace attuazione del modello richiede: a) una verifica periodica e l'eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell'organizzazione o nell'attività".
Dalla semplice lettura di queste due norme emerge in modo chiaro come la nomina ed il corretto funzionamento dell'Organismo di Vigilanza abbiano una funzione centrale affinché l'ente possa invocare l'esimente di cui all'art. 6 sopra menzionata.
Pertanto la prima domanda che sorge in capo all'interprete è chi debba nominare l'Organismo di Vigilanza di cui all'art. 6 del d.lgs. 231/01, e sul punto, nel silenzio della legge, non sono mancate tesi discordi.
A tal fine si può partire dal presupposto pacifico secondo cui l'Organismo di Vigilanza (d'ora in avanti anche solo O.d.V.) trova collocazione nell'organigramma aziendale per rispondere al requisito di cui all'art. 6 lett. b) in quanto è richiesto che sia "un organismo dell'ente". Tale organismo deve ricoprire la più elevata posizione gerarchica, con riporto esclusivamente al C.d.A. nel suo complesso, ma senza che vi sia subordinazione e dipendenza gerarchica da esso (1).

Secondo una prima teoria, decisamente prevalente nella pratica, l'Organismo di Vigilanza deve essere nominato dall'organo dirigente (2).
A favore di questa prima tesi militano le seguenti motivazioni: a) l'O.d.V. riferisce sull'attività svolta all'organo dirigente ed è proprio quest'ultimo che, anche sulla base dei report dell'O.d.V., appresta le tutele necessarie alla prevenzione dei reati (3), ivi compresi gli aggiornamenti di cui all'art. 7 c. 4 d.lgs. 231/01. Questo canale privilegiato di "dialogo" avrebbe la sua matrice proprio nella nomina fiduciaria da parte dell'organo dirigente; b) ai sensi dell'art. 6 lett. a) d.lgs. 231/2001, l'organo dirigente adotta il modello di organizzazione e quindi, per analogia, ne nominerebbe anche il relativo "guardiano" (O.d.V.); c) la nomina dell'O.d.V. pare rientrare proprio negli atti di tipo organizzativo, normalmente attribuiti all'organo cui compete la gestione societaria (4).
In altre parole l'incarico affidato all'O.d.V. sarebbe coincidente con la nomina di un qualsiasi consulente della società che agisce sulla base di un instaurando rapporto contrattuale: la sottoscrizione di un contratto di tal fatta sarebbe sicuramente riconducibile ai poteri meramente esecutivi dell'organo dirigente.
Peraltro secondo una parte della dottrina, in caso di nomina dell'O.d.V. da parte dell'assemblea dei soci, l'organismo di controllo non potrebbe avere come interlocutore l'organo controllato (il consiglio di amministrazione), ma dovrebbe fare riferimento (per la segnalazione delle irregolarità o per l'attivazione di procedimenti disciplinari) al collegio sindacale o all'assemblea. In tal caso sorgerebbero grandi difficoltà di funzionamento del sistema, che finirebbero per pregiudicare le istanze di fluidità e di tempestività che devono contraddistinguere il controllo interno (5).
Altri autori ritengono invece che la nomina dell'O.d.V. spetti all'Organo Amministrativo, possibilmente con il coinvolgimento dell'assemblea dei soci (6), mentre per altri la competenza sarebbe esclusivamente assembleare (7).
Militano a favore di questa seconda soluzione: a) la circostanza che è sui soci che si ripercuotono gli effetti più gravi da punto di vista patrimoniale (e non solo) in caso di riconoscimento di responsabilità dell'ente per violazione al d.lgs. 231/01; b) la circostanza che l'assemblea dei soci è deputata a controllare l'operato dell'organo dirigente (e su di essa ha un sindacato) e l'attività dell'O.d.V. risulterebbe una promanazione proprio di questo potere.

Nel merito delle diverse opinioni va ricordato che l'art. 2364 c. 1 c.c. (dettato per le società per azioni) recita: "Nelle società prive di consiglio di sorveglianza, l'assemblea ordinaria: 1) approva il bilancio; 2) nomina e revoca gli amministratori; nomina i sindaci e il president.....

 

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