Rivista 231 Rivista 231
     HOME     CHI SIAMO     COLLABORATORI     AVVISI/BANDI 231    SHOPPING 231      COME ABBONARSI
Username: Password:
Sab, 4 Dic 2021
LE RUBRICHE


GLI INTERVENTI
ANNO 2021
ANNO 2020
ANNO 2019
ANNO 2018
ANNO 2017
ANNO 2016
ANNO 2015
ANNO 2014
ANNO 2013
ANNO 2012
ANNO 2011
ANNO 2010
ANNO 2009
ANNO 2008
ANNO 2007
ANNO 2006
ANNO 2005


LE NOTIZIE


28 luglio 2015 (c.c. 28 maggio 2015) n. 33041 - sentenza - Corte di Cassazione - sezioni unite penali* (è ammissibile la richiesta di riesame presentata, ai sensi dell'art. 324 cod. proc. pen., avverso il decreto di sequestro preventivo dal difensore di fiducia nominato dal rappresentante dell'ente secondo il disposto dell'art. 96 cod. proc. pen., ed in assenza di un previo atto formale di costituzione a norma dell'art. 39 d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, sempre che, precedentemente o contestualmente alla esecuzione del sequestro, non sia stata comunicata la informazione di garanzia prevista dall'art. 57 del d.lgs. medesimo - In tema di responsabilità da reato degli enti, il rappresentante legale indagato o imputato del reato presupposto non può provvedere, a causa di tale condizione di incompatibilità, alla nomina del difensore di fiducia dell'ente, per il generale e assoluto divieto di rappresentanza posto dall'art. 39 d.lgs. n. 231 del 2001



REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE PENALI

Composta da
Giorgio Santacroce - Presidente -
Pietro Antonio Sirena
Maria Cristina Siotto
Giovanni Conti
Silvio Amoresano
Luisa Bianchi
Paolo Antonio Bruno
Maria Vessichelli - Relatore
Giogio Fidelbo

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da (A) nato a … quale legale rappresentante della (X) a r.l.
avverso la ordinanza del 19/09/2014 del Tribunale di Ancona
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal componente Maria Vessichelli;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato generale Vincenzo Geraci, che ha concluso chiedendo l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato, con rimessione degli atti dell'autorità procedente;
udito, per il ricorrente, il difensore avv. … che ha chiesto l'annullamento del medesimo provvedimento.

RITENUTO IN FATTO

1. Ha proposto ricorso per cassazione, a mezzo del difensore munito di procura speciale, in qualità di legale rappresentante pro tempore della (X) a r.l., società nei cui confronti era stato iscritto procedimento per responsabilità amministrativa ai sensi dell′art. 25, comma 2, d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 in relazione alla contestazione, tra gli altri, al legale rappresentante dell′epoca, del reato di cui agli artt. 81 cpv, 319 e 321 cod. pen.
Oggetto del ricorso è l′ordinanza del 19 settembre 2014 con la quale il Tribunale di Ancona, adito ex art. 324 cod. proc. pen., ha dichiarato l′inammissibilità della richiesta di riesame, a suo tempo formulata per denunciare la illegittimità del decreto di sequestro preventivo di beni e disponibilità finanziarie della società: un decreto finalizzato alla confisca per equivalente ed emesso il 12 luglio 2014, dal G.i.p. del Tribunale di Ancona.
Il Tribunale del riesame, cioè, preso atto che (A) agiva nella veste di legale rappresentante dell'ente, aveva ritenuto fondata ed assorbente l′eccezione preliminare del Pubblico ministero che aveva rilevato come l′istante non avesse depositato - per questo incorrendo nella sanzione della inammissibilità - l′atto di costituzione dell′ente a norma dell'articolo 39 d.lgs. n. 231 del 2001.
Ed invero ricordava che l′articolo 39, comma 2, del decreto citato stabilisce che l′ente che intenda partecipare al procedimento si costituisce depositando nella cancelleria dell′autorità giudiziaria procedente una dichiarazione contenente la pena di inammissibilità: a) la denominazione dell′ente e le generalità del suo legale rappresentante; b) il nome ed il cognome del difensore o l′elezione di domicilio.
Il carattere ineludibile di tale disposizione discende, ad avviso del Tribunale, anche dal comma 3 della stessa norma che ribadisce la necessità del deposito della procura di cui all′articolo 100, comma 1, cod. proc. pen., unitamente alla dichiarazione di cui al comma 2.
E poiché, nel caso di specie, risultava depositata unicamente la procura di cui al comma 3 ma non anche la dichiarazione di cui al comma 2, il Tribunale, come anticipato, dichiarava inammissibile la richiesta di riesame.

2. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso per cassazione (A) denunciando la violazione dell′articolo 39 d.lgs. n. 231 e la inosservanza degli articoli 257 e 324 del codice di rito, nonché la violazione dell′obbligo di motivazione di cui all′articolo 125, comma 3, cod. proc. pen., in ordine alla ritenuta inammissibilità della richiesta di riesame.
Ha sostenuto che, per la presentazione di tale richiesta ai sensi della normativa sopra citata, la società non avesse alcun obbligo di costituirsi preventivamente.
Ad una simile conclusione portava la giurisprudenza di legittimità e segnatamente il principio espresso dalla sentenza Sez. 6, n. 43642 del 05/11/2007, secondo cui, nel procedimento relativo agli illeciti amministrativi dipendenti da reato si osservano, oltre alle norme specifiche di detto decreto, le disposizioni del codice di procedura penale e, all′ente, si applicano, in quanto compatibili, quelle relative all′imputato.
E poiché, ha proseguito il ricorrente, in base agli articoli 257 e 324 cod. proc. pen., il potere di proporre riesame avverso il decreto di sequestro spetta anche al difensore, quest′ultimo, nominato ai sensi dell′articolo 96 cod. proc. pen., può proporre richiesta di riesame senza dover essere munito di procura ex articolo 100 cod. proc. pen. – necessaria invece ai fini della costituzione dell′ente nel procedimento – e senza, altresì, l′atto formale di costituzione di cui all′articolo 39 citato.
Il ricorrente ha individuato, oltre alla detta violazione di legge, anche il vizio di motivazione determinato dal fatto che il Tribunale non aveva assolutamente argomentato in ordine alla questione di diritto discussa dalle parti in udienza, essendosi limitato ad un richiamo testuale della norma.
Ha aggiunto che il rafforzamento alla tesi sostenuta deriva anche dall′articolo 52, comma 1, del decreto legislativo più volte citato, norma che, in ordine all′impugnazione di provvedimenti che applicano misure cautelari, la prevede come proponibile ″per mezzo del difensore″ e non anche ″per mezzo del rappresentante legale″.
Viene richiamata, nell′atto di impugnazione, anche la sentenza della Corte di legittimità Sez. 6, n. 41398 del 2009, come quella che ha riconosciuto, in capo al difensore, il diritto di esercitare tutte le prerogative difensive in favore dell′ente, ad eccezione di quelle rientranti nella categoria degli atti c.d. personalissimi: anche, cioè, la prerogativa di impugnare il provvedimento cautelare e pure nel caso di incompatibilità col legale rappresentate, dovuta a conflitto di interessi ed in assenza di un valido atto di costituzione dell′ente.
Fa notare poi l′impugnante che la disciplina dell′atto di costituzione di cui al comma 2 dell′articolo 39, del quale si dice che deve essere depositato nella ″cancelleria″ dell′autorità giudiziaria che procede oppure presentato ″in udienza″, induce a ritenere la sua esperibilità necessariamente successiva al già avvenuto esercizio l′azione penale: ciò che vale a rendere manifesta la impossibilità di confondere la costituzione dell′ente con la nomina del difensore di fiducia, la quale, invece, ai sensi del comma 3 dell′articolo 39 può essere presentata, oltre che nei modi appena ricordati con riferimento all′atto di costituzione, anche ″nella segreteria″ del pubblico ministero.
In conclusione, ad avviso del ricorrente, nella fase delle indagini preliminari non può aversi una formale costituzione dell′ente ma solo la nomina di un difensore che è anche legittimato ad esercitare le impugnazioni in materia cautelare, come del resto riconosciuto anche dalla dottrina. Solo con l′inizio del processo l′ente avrà la facoltà di decidere se costituirsi o restare contumace.

3. La Seconda Sezione penale, alla quale il ricorso era stato assegnato, con ordinanza in data 13 gennaio 2015 lo ha rimesso alle Sezioni Unite, rilevando l′esistenza di un contrasto nella giurisprudenza di legittimità in ordine alla specifica questione ritenuta dirimente nell′ordinanza di inammissibilità pronunciata dal Tribunale del riesame di Ancona e dirimente, altresì, per la decisione sul ricorso.
Ha ricordato che, secondo un primo orientamento, fatto proprio dalle sentenze della Sez. 6, n. 43642 del 05/11/2007, Quisqueyana S.p.a., Rv 238322 e Sez. 6, n. 41398 del 19/06/2009, Caporello, Rv 24407, deve escludersi che l′esercizio dei diritti di difesa da parte dell′ente, in tema di responsabilità da reato, sia subordinato all′atto formale di costituzione nel procedimento a norma dell′articolo 39 del decreto legislativo n. 231 del 2001.
In base a tali decisioni, l′articolo 39 del decreto citato regola le modalità di partecipazione dell′ente al procedimento, accollandogli l′onere di presentare l′atto dichiarativo di costituzione che è propedeutico alla partecipazione completa al procedimento, atto in mancanza del quale l′ente, nella fase del giudizio, è destinato ad essere dichiarato contumace: un simile atto non interferisce però con l′esercizio dei diritti difensivi da parte dell′ente – compresi quelli relativi alla proposizione del riesame avverso il decreto di sequestro – esercitabili, secondo gli articoli 34 e 35 del decreto citato, sulla base delle disposizioni del codice di procedura penale che, per quanto riguarda la posizione soggettiva dell′ente, sono quelle previste per l′imputato, in quanto compatibili. E tali disposizioni del codice di rito sono anche, dunque, quelle che riconoscono il potere di proporre riesame, oltre che all′imputato, alla persona alla quale le cose sono state sequestrate e a quella che avrebbe diritto alla loro restituzione, anche al difensore.
Con la conseguenza, desunta però essenzialmente dalla sentenza n. 43642 del 2007, che il difensore nominato ai sensi dell′articolo 96 cod. proc. pen. può in ogni caso proporre richiesta di riesame senza neppure dover essere munito di procura ex art. 100 cod. proc. pen., e senza che l′ente abbia manifestato la volontà di partecipare al giudizio, come del resto previsto dall′articolo 52, comma 1, che riconosce esplicitamente al difensore, in quanto tale, e non anche in qualità di rappresentante legale, un autonomo potere di proporre appello contro tutti provvedimenti in materia di misure cautelari.
La sentenza n. 41398 del 2009 viene segnalata per l′apporto che avrebbe dato alla medesima tesi appena ricordata, ma con riferimento alla diversa ipotesi della presentazione della impugnazione cautelare ad opera del difensore di ufficio dell′ente.
L′opposto orientamento, segnalato nell′ordinanza di remissione, è quello espresso dalle sentenze della Sez. 6, n. 15689 del 05/02/2008, Soc. a r.l. A.R.I. International, Rv. 241011 e della Sez. 2, n. 52748 del 09/12/2014 Vbi01, Rv. 261967.
In esse si afferma, invece, che in tema di responsabilità da reato, l′esercizio dei diritti di difesa da parte dell′ente, in qualsiasi momento del procedimento a suo carico, è subordinato all′atto formale di costituzione, a norma dell′articolo 39 d.lgs. n. 231 del 2001 un atto le cui formalità di esternazione sono regolate dal comma 2 dell′art. 39 del decreto citato, aventi carattere di autonomia rispetto alla procura conferita al difensore ai sensi dell′art. 100, comma 1, cod. proc. pen. che, invece, è atto regolato dal comma 3 dello stesso articolo 39, con formalità di esternazione separate e distinte rispetto a quelle che caratterizzano l′atto precedente: e, mentre la procura speciale è l′atto necessario affinchè il difensore sia legittimato a perfezionare la successiva costituzione, l′atto di costituzione è autonomo dal precedente ed è richiesto, dall′art. 39, a pena di inammissibilità, (come tale rilevabile d′ufficio in ogni stato e grado del procedimento) ossia di una sanzione destinata a valere nella fase nella quale si opera, compresa dunque quella procedimentale nella quale possono sorgere le questioni relative ai sequestri e alle loro impugnazioni, dovendosi considerare che l′art. 39, comma 2, fa riferimento all′interno ″procedimento″ disciplinato nel Capo III del decreto legislativo.

4. Con decreto del 12 febbraio 2015 il Primo Presidente ha disposto la assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite fissando la odierna udienza camerale per la relativa trattazione.
Alla odierna udienza le parti hanno concluso, il difensore avv. … illustrando i termini del ricorso proposto e l′Avvocato generale sostenendo che la tesi accreditata nel provvedimento impugnato è in contrasto con la normativa che regola la materia in esame, con conseguente necessità del relativo annullamento senza rinvio.
In particolare l'Avvocato generale ha osservato come debba attribuirsi rilievo predominate al disposto degli artt. 34, 35 e 55 del d.lgs. n. 231 del 2001 dai quali si ricava letteralmente la dominanza della assimilazione dell'ente alla posizione dell'imputato e del suo diritto ad una difesa effettiva e immediata, ulteriormente confermata dalla disposizione che impone al pubblico ministero che acquisisce la notizia dell'illecito amministrativo dipendente da reato commesso dall'ente, di procedere all'annotazione nel registro di cui all'art. 335 cod. proc. pen. e di comunicare tale annotazione all'ente o al suo difensore che ne faccia richiesta.
L'ente, in quanto soggetto giuridico, e la figura del suo difensore fiduciario acquisiscono cioè "visibilità" nelle indagini preliminari già al momento di tale doverosa comunicazione, cui si aggiunge quella prevista dall'art. 369-bis cod. proc. pen. ossia la informazione sul diritto di difesa che spetta, appunto, alla persona sottoposta ad indagini sin dal compimento del primo atto a cui il difensore ha diritto di assistere, con comunicazione, in mancanza di tale nomina, di quella del difensore di ufficio ad opera del pubblico ministero: una nomina, quella del difensore di fiducia, che appare comunque il frutto dell'esercizio di un ineludibile diritto in occasione del compimento degli atti c.d. a sorpresa, quando l'ente subisce, ad esempio, la esecuzione di misure ablative senza avere avuto neppure la possibilità di effettuare una scelta in ordine alla opzione di costituirsi o meno nel procedimento.
L'Avvocato generale ha poi citato altri atti analoghi, per il carattere imprevisto ed urgente che li connota (quelli di perquisizione o di accertamenti urgenti ai sensi degli artt. 352 e 354 cod. proc. pen.) in relazione ai quali l'art. 356 cod. proc. pen. sancisce il diritto del difensore di assistere, pur senza essere previamente avvisato, sottolineando come tale assistenza evochi il concetto della "presenza" o della "comparizione" che debbono essere tenuti distinti dal quello di "partecipazione" al procedimento evocato dall'art. 39 del d.lgs. n. 231 del 2001, in relazione al quale, soltan.....

 

Il seguito è riservato agli Abbonati

Scelga l'abbonamento più adatto alle Sue esigenze