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DELITTO TENTATO E PROFILI DI RESPONSABILITA' DELL'ENTE - di Giuseppe De Falco, Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma



1. La disciplina del tentativo nel codice penale e nel decreto legislativo 231/2001

Come è noto, la disciplina codicistica in tema di reato tentato è contenuta essenzialmente nell'art. 56 del codice penale, disposizione che, sotto la rubrica intitolata al "delitto tentato" (espressione che chiarisce immediatamente la non configurabilità del tentativo nelle contravvenzioni) definisce al primo comma la struttura del tentativo, articolata sul compimento di atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un delitto e sul mancato compimento (perfezionamento) dell'azione o sulla mancata verificazione (produzione) dell'evento. Il secondo comma traccia la disciplina sanzionatoria della fattispecie tentata, individuando la pena nella reclusione non inferiore a dodici anni, se per la fattispecie consumata è previsto l'ergastolo, e stabilendo negli altri casi una riduzione da un terzo a due terzi della pena prevista per la fattispecie consumata.
Il terzo e il quarto comma dell'art. 56 c.p. contengono rispettivamente la disciplina della desistenza volontaria dall'azione (si applica la sola pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano reato) e del volontario impedimento dell'evento (si applica la pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà).
Dottrina e giurisprudenza sono da sempre concordi nell'affermare l'autonomia della fattispecie tentata rispetto a quella consumata (della quale conserva lo stesso nomen iuris) e nel correlare la prima fattispecie alla combinazione di due previsioni normative, quella che configura la singola incriminazione e, appunto, quella di cui all'art.56 .
La disciplina che il d.lgs. 231/2001 dedica all'istituto del tentativo rinviene ovviamente, quale presupposto, l'integrazione della fattispecie tentata da parte del soggetto agente e si sostanzia nelle disposizioni di cui ai due comma dell'art. 26, la prima delle quali è intrinsecamente – e necessariamente – collegata alla fattispecie di cui al primo comma dell'art. 56. Stabilisce infatti, per il caso in cui il reato da cui discende la responsabilità dell'ente si sia arrestato alla fase del tentativo, la riduzione da un terzo alla metà delle sanzioni pecuniarie o interdittive applicabili all'ente, così mutuando sostanzialmente la disciplina di cui al secondo comma dell'art.56 del codice penale, pur con una riduzione, non agevolmente comprensibile, dell'entità della diminuzione massima della sanzione . Anche l'art. 26 fa riferimento ai soli delitti, sulla scorta dell'esclusione, nella disciplina codicistica che costituisce il presupposto di quella di cui al d.lgs. 231/2001, della configurabilità del tentativo nelle contravvenzioni.
Il secondo comma dell'art.26 si ricollega alla disciplina del terzo e quarto comma dell'art. 56 del codice penale, ma introduce una regolamentazione autonoma nei confronti dell'ente; stabilisce, infatti, una radicale esclusione di responsabilità dell'ente (e non invece, come prevede l'art. 56 del codice penale con riferimento al recesso attivo della persona fisica, una semplice diminuzione di pena) nei casi in cui questo volontariamente impedisca l'azione che integrerebbe il delitto ovvero impedisca la realizzazione dell'evento cui è dalla fattispecie incriminatrice collegata la consumazione del delitto.


2. Il dubbio di un eccesso di delega rispetto alle disposizioni della legge 300/2000.

Nel commentare l'art. 26 è stato talvolta prospettato il dubbio della compatibilità stessa di tale norma con il contenuto ed i limiti della legge delega n.300 del 2000, atteso che questa non dedica alcuna previsione alla fattispecie del reato tentato dal quale discenda una responsabilità dell'ente; invero, ogni riferimento della legge a quello che costituisce il presupposto per l'insorgenza di tale responsabilità viene operato menzionando il "reato" tout court. E del resto, giova osservare, la punibilità del tentativo non costituisce, nell'esperienza storico-giuridica, un dato assoluto, tanto che nella logica di un sistema penale incentrato sull'effettiva lesione dell'interesse tutelato l'istituto del tentativo non trova riconoscimento, come dimostra il suo lento affermarsi nell'esperienza giuridica. Ma, certo, nell'ambito di un sistema positivo come il nostro, che riconosce la punibilità del delitto tentato in capo alla persona fisica, il disvalore, in astratto, di un'azione volta a ledere l'interesse penalmente tutelato costituisce un dato che non può essere messo in discussione.
Il problema interpretativo che origina dalla mancata esplicita previsione della legge delega risulta peraltro affrontato e risolto già nella relazione governativa al d.lgs. 231/2001, che al paragrafo 12.2 si occupa appunto della disciplina del tentativo. Si è dunque affermato che la responsabilità amministrativa dell'ente possa e debba essere necessariamente estesa anche alle ipotesi di delitto tentato, in quanto il riferimento della legge delega al "reato" non può che ricomprendere ogni forma di manifestazione dello stesso, e cioè sia quella consumata che quella tentata.
Per la verità, alla luce di quella che, come visto, appare essere la specificità della fattispecie tentata, autonoma rispetto a quella consumata, potrebbe argomentarsi che sarebbe stato in realtà necessario che la legge delega espressamente stabilisse la configurabilità del sistema della responsabilità degli enti anche nelle ipotesi di tentativo, per cui, difettando una previsione siffatta, sarebbe ipotizzabile l'illegittimità, per eccesso di delega, della disciplina di cui all'art. 26 del d.lgs. 231/2001 .
L'argomentazione che fa leva sull'autonomia della fattispecie tentata sembra però doversi coniugare con considerazioni diverse, fondate sulla valutazione della diversa valenza che assumono, a seconda dei casi, previsioni giuridiche diverse, a seconda che le stesse siano espressione di una disciplina specifica, di carattere sostanziale o processuale, ovvero esprimano indicazioni di carattere generale. Ed invero, se è doveroso, nei casi in cui una norma che pone una regolamentazione specifica si limiti a richiamare precise disposizioni incriminatrici, limitare il richiamo alla sola fattispecie consumata (a meno che, ovviamente, la norma non faccia espressa menzione anche della fattispecie tentata) e se, analogamente, deve necessariamente subordinarsi la riferibilità alla fattispecie tentata di specifiche discipline processuali ai soli casi in cui le previsioni del codice di rito facciano espressa menzione di tale fattispecie , al contrario il carattere peculiare delle previsioni della legge delega, che fissano indicazioni di carattere generale ed implicano la successiva emanazione di una disciplina di dettaglio, consente senz'altro di considerare il richiamo al "reato" come indicazione di carattere, appunto, generale e non invece come sintomatica del solo riferimento alla fattispecie consumata.
La considerazione unitaria .....

 

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