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22 dicembre 2014 (c.c. 5 novembre 2014) n. 53430 - sentenza - Corte di Cassazione - sezione VI penale* (l'area del profitto assoggettabile a confisca ex art. 19 del decreto n. 231 ha un'ampiezza diversa a seconda della fattispecie costituente reato presupposto - nel caso in cui l'attività illegale non comporti lo svolgimento di alcuna controprestazione lecita da parte dell'ente, il profitto confiscabile non potrà che identificarsi con l'intero valore del negozio, in quanto integralmente frutto di un'attività illegale, facendo difetto qualunque costo scorporabile, perché intrinsecamente illecito o comunque concernente attività strumentali e/o correlative rispetto al reato presupposto - nei casi in cui il reato presupposto sia costituito dal reato di manipolazione di mercato, il profitto andrà commisurato al solo aumento di valore del titolo azionario prodottosi in ragione dell'attività illegale dispiegata, atteso che soltanto la plusvalenza è riconducibile all'attività illegale)




REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SESTA SEZIONE PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati
Dott. NICOLA MILO - Presidente -
Dott. VINCENZO ROTUNDO - Consigliere
Dott. GUGLIELMO LEO - Consigliere
Dott. GIORGIO FIDELBO - Consigliere
Dott. ALESSANDRA BASSI - Rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
(X) S.R.L.
avverso l'ordinanza n. … Tribunale Libertà di Milano, del 12/05/2014
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Alessandra Bassi;
sentite le conclusioni del P.G. Dott. Roberto Ausiello nel senso del rigetto del ricorso
udito il difensore … che ha insistito per l'accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 12 maggio 2014, il Tribunale, sezione del riesame, di Milano ha confermato il decreto del 6 aprile 2014, col quale il Gip dello stesso Tribunale aveva disposto il sequestro preventivo della somma dl 560.000,00 euro (eseguito per 358.181,15 euro) nei confronti di (X) di cui è amministratore delegato (A), in relazione all'illecito amministrativo di cui agli artt. 5, comma 1, lett. a), 6 e 24 d.lgs. n. 231/2001 derivante dal reato di cui agli artt. 110 e 640, comma 2, cod. pen. (capo 54).
Il Tribunale ha premesso che la vicenda cautelare reale si inserisce nell'ambito del più ampio procedimento che ha condotto ad accertare in termini di gravità indiziaria la sussistenza di un'associazione per delinquere, al cui vertice opera …, direttore generale di … S.p.A. (di qui in avanti … S.p.A.) e di … S.p.A. (di qui in avanti … S.p.A.), coadiuvato da …, Direttore dell'ufficio gare e contratti di … S.p.A., e di cui fanno parte altri soggetti, operanti nei medesimi enti pubblici nonché una serie di privati beneficiati anche da singoli delitti scopo; associazione finalizzata ad intervenire stabilmente nei procedimenti di gara, mediante la redazione e la falsificazione degli atti di delibera a contrarre e dei contratti di assegnazione, garantendo l'affidamento di una serie incarichi - in preferenza legali - sempre ai medesimi professionisti, senza seguire le procedure di legge per gli affidamenti, determinando compensi in modo forfettario, si da assicurare un ingiusto profitto ai professionisti, nonché frazionando gli incarichi, al fine di assicurare una sistematica distribuzione dei profitti fra più beneficiari.
Il Tribunale ha quindi posto in luce che il Gip, nell'applicare la misura cautelare personale di natura interdittiva, ha ravvisato a carico di (A), amministratore di (X), la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti di truffa al medesimo contestati in via provvisoria; che il medesimo giudice ha evidenziato che, in relazione ai reati per i quali si procede, è prevista, a norma degli artt. 640-quater e 322-ter cod. pen., la confisca dei beni che costituiscono il profitto o il prezzo dei reato anche per equivalente, e che il sequestro a fini di confisca può essere disposto anche nei confronti dell'ente a norma del combinato disposto degli artt. 53 e 19 del d.lgs. n. 231 del 2001; che il primo decidente ha determinato il profitto in termini pari all'importo concordato e liquidato quale corrispettivo del contratto oggetto di truffa.
Passando alla disamina dei motivi di doglianza, dopo avere precisato che le censure proposte con il ricorso per riesame concernono non il fumus boni iuris, ma solo il quantum di profitto ritenuto confiscabile, il Tribunale ha rilevato:
a) che i reati presupposto concernono il conferimento a (X) di incarichi inerenti alla rilevazione e gestione del rischio ambientale nell'ambito delle attività istituzionali ed operative di (...) S.p.A. e (...) S.p.A. e che, in particolare, i reati ex artt. 110, 479 e 61 n. 2 cod. pen. sub capi 48) e 49) riguardano l'affidamento di incarichi biennali senza indire una procedura negoziata con invito di cinque concorrenti, avendo il direttore generale dei due enti, (…), proceduto mediante affidamento diretto in violazione della normativa in materia;
b) che, dall'esame dei documenti informatici rinvenuti nel personal computer di (…), emerge che il contratto annuale aveva in origine il valore di 70.000,00 euro ed era stato ex post sostituito con un contratto biennale retrodatato di 140.000,00 euro;
c) che i reati di turbata libertà degli incanti di cui all'art. 353 cod. pen. (sub capi 50 - 52) e di falso ex artt. 110, 479 e 61 n. 2 cod. pen. (sub capo 53) riguardano l'affidamento di incarichi con retrodatazione delle delibere a contrarre ed il frazionamento artificioso della commessa, così da evitare le procedure previste per i contratti con soglia superiore ai 40.000,00 euro, illecito frazionamento delle commesse e retrodatazione fittizia ammessi anche dal funzionario (…) nell'interrogatorio al PM in data 2 aprile 2014.
Tanto premesso e passando alla valutazione dello specifico tema del quantum sequestrabile, il Tribunale ha evidenziato che, come correttamente rilevato dal primo giudice, gli incarichi di consulenza ai fini della rilevazione e della gestione del rischio ambientale conferiti da (...) S.p.A. e (...) S.p,A. sono estremamente generici, prevedono retribuzioni esattamente identiche nonostante la diversità delle attività da svolgere per le due società e risultano predeterminati in modo astratto senza tenere conto delle prestazioni da svolgere in concreto, peraltro indicate in modo assolutamente generico nei relativi titoli contrattuali; Inoltre, le prestazioni non sono ancorate a specifiche problematiche concernenti determinate opere pubbliche ed alcune appaiono addirittura ricomprese in mansioni abitualmente svolte da personale interno dei due enti pubblici. Il Collegio ha quindi richiamato i principi affermati da questa Corte anche a Sezioni Unite (sentenza n. 26654 del 2008) ed ha sottolineato che, nella Specie, la stipulazione del contratti era volta non a soddisfare l'interesse pubblico dell'ente, bensì ad assicurare un determinato fatturato alla società privata, così piegando l'operato dell'ente pubblico agli interessi esclusivamente privatistici, in violazione delle disposizioni di diritto pubblico e dei principi anche di rango costituzionale che dovrebbero connotare l'operato della pubblica amministrazione, primo fra tutti quello di cui all'art. 97 Cost. Inoltre, l'art. 7, comma 6, d.lgs. n. 165 del 2001 prevede che l'attività dell'ente debba essere svolta da propri organi o uffici e che il ricorso a soggetti esterni è consentito soltanto nei casi previsti dalla legge o in relazione a situazioni straordinarie non fronteggiabili con le risorse disponibili, laddove nel caso di specie l'organigramma degli enti prevedeva uffici e personale preposti all'adempimento dei compiti conferiti mediante incarico di affidamento esterno. Ha quindi concluso che i negozi de quibus risultano interamente contaminati da illiceità e che, pertanto, il profitto ingiusto è da ritenere pari all'intero compenso illecitamente percepito dalla società (X), in quanto conseguenza immediata e diretta dei reato di cui al capo 54) dell'imputazione preliminare, laddove, in ogni caso, la presunta utilità della prestazione, non è stata neanche comprovata dalla difesa.

2. Avverso l'ordinanza ha presentato ricorso ex artt. 322 e 324 cod. proc. pen. l'Avv. (…), difensore e procuratore speciale di (X), chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi.
2.1. Violazione di legge penale in relazione all'art. 19 d.lgs. n. 231/2001, per avere il Tribunale errato nella determinazione del profitto ed, in particolare, per non avere tenuto conto in modo adeguato dei principi affermati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza n. 26654 del 2008, laddove la fattispecie in oggetto non può essere fatta rientrare nel cd. "reato contratto", ma costituisce una tipica ipotesi di cd. "reato in contratto", in esecuzione del quale la società (X) s.r.l. ha svolto attività e quindi fornito prestazioni di cui gli enti hanno beneficiato e si sono avvalsi, a nulla rilevando il fatto che la medesima attività avrebbe potuto essere svolta da uffici o personale interni agli enti appaltanti. D'altra parte, neanche il pubblico ministero - come si evince dalle imputazioni elevate - ha sostenuto che l'appalto non dovesse essere in assoluto assegnato, ma ha contestato soltanto che l'appalto avrebbe dovuto essere conferito all'esito di una gara da svolgere nel rispetto delle procedure previste dalla legge. Ne discende che, in ossequio ai principi fissati dalla Suprema Corte, la sottoposizione a confisca dell'intero compenso percepito dalla società (X) risulta illegittima.
2.2. Violazione di legge processuale in relazione agli artt. 309, comma 9, e 324, comma 7, cod. proc. pen., per avere il Tribunale modificato in fatto imputazione provvisoria elevata, laddove né il pubblico ministero né il Gip hanno posto in discussione che le prestazioni oggetto dei contratti fossero lecite e fossero state effettivamente rese, essendo solo contestate la violazione delle procedure di scelta del contraente e la falsificazione degli atti relativi al contratto. Ne consegue che il profitto confiscabile deve essere determinato in misura pari al surplus pagato come corrispettivo dell'appalto assegnato per scelta diretta anziché a seguito di gara e di eventuale ribasso del prezzo.

3. In udienza, il Procuratore generale ha chiesto che il ricorso sia rigettato.
L'Avv. Lucio Lucia, in difesa di (X) s.r.l., ha insistito per l'accoglimento del ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento della impugnata ordinanza con rinvio al Tribunale del riesame di Milano al fine di una nuova determinazione del profitto confiscabile.

2. In via preliminare, mette conto svolgere alcune considerazioni di carattere generale in punto di confisca ai sensi dell'art. 19 del decreto legislativo n. 231/2001 e, quindi, di sequestro preventivo a fini di confisca pre.....

 

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