Decreto legge 231 - Le modalità di partecipazione dell’ente al procedimento nell’interpretazione della giurisprudenza di legittimità

Il d.lgs. 231/2001, al fine di coniugare l'esercizio del diritto di difesa con la necessità che la partecipazione al procedimento dell'ente avvenga per il tramite di una persona fisica, ha dedicato una disciplina speciale alle modalità di partecipazione dell'ente al procedimento. In realtà, il d.lgs. 231/2001 fornisce scarse informazioni sulla partecipazione dell'ente al processo, se non al primo comma dell'art. 39 nel quale si fa riferimento al “procedimento penale”, Vi sono pertanto numerose incertezze sulla necessità della formale costituzione anche nella fase delle indagini preliminari e per l'esercizio degli atti difensivi non riservati personalmente all'ente “imputato”.

In un suo intervento del 2007, la Suprema Corte ha affermato che l'esercizio dei diritti di difesa (da parte dell'ente) non è subordinato alla formale costituzione dello stesso nel procedimento. Dopo pochi mesi, la Cassazione ha però assunto sul punto conclusioni diametralmente opposte, affermando che l'esercizio dei diritti difensivi da parte dell'ente, in qualsiasi fase del procedimento avvenga, deve invece intendersi sempre subordinato all'atto formale di costituzione a norma dell'art. 39, d.lgs.231, essendo questa l'unica forma attraverso cui la persona giuridica può partecipare al medesimo e, dunque, esercitare pienamente il proprio diritto all'autodifesa.

Importante è concentrarsi in modo particolare sulla peculiare posizione dell'ente il cui legale rappresentante si trovi con esso in conflitto d'interesse perché imputato o indagato nel reato presupposto. Il carattere assoluto dell'incompatibilità è funzionale alla garanzia del diritto di difesa di quest'ultimo e dunque il divieto di rappresentanza sancito dall'art. 39 comma 1 deve intendersi esteso a tutte le fasi del procedimento, compresa quella delle indagini preliminari. Dunque, l'ente che non abbia provveduto a sostituire il legale rappresentante incompatibile è comunque rappresentato ai fini difensivi dal difensore d'ufficio. Nell'affermare questo principio si finisce implicitamente per ammettere che il compimento degli atti difensivi non riservati in via esclusiva all'ente non presuppone la formale costituzione di cui all'art. 39. La Corte ha infatti recentemente affermato che la scelta dell'ente di non costituirsi non lo esclude dal procedimento, atteso che il diritto all'assistenza del difensore comunque gli garantisce la partecipazione, seppur nei limiti di cui all'art. 99 c.p.p.

di Luca Pistorelli

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