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LA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA DELLE SOCIETÀ E DEGLI ENTI

Negoziazione di contratti derivati over the counter. Profili penali e di responsabilità degli enti ex d.lgs. 231/2001

I contratti derivati sono strumenti finanziari sofisticati e connotati da un'elevata aleatorietà. La valutazione degli oneri e del rischio finanziario assunto dipende dalla disamina di algoritmi complessi e scarsamente decifrabili per operatori che non siano estremamente qualificati: nelle pronunce della giurisprudenza di merito è pertanto ricorrente il rilievo di una carente informazione fornita dell'intermediario finanziario e della reticenza sul carattere rischioso di tali contratti.

L'art. 28, comma 2, del Regolamento Intermediari prevede che le informazioni “non sottolineano gli eventuali vantaggi potenziali di un servizio di investimento o di uno strumento finanziario senza fornire anche un'indicazione corretta ed evidente di eventuali rischi rilevanti” e “non celano, minimizzano o occultano elementi o avvertenze importanti”. Secondo l'art. 27 del Regolamento Intermediari, inoltre, le informazioni devono essere “corrette, chiare e non fuorvianti”. Perché possa essere integrato il reato di truffa mediante il silenzio occorre, pertanto, che la reticenza riguardi una circostanza di fatto esistente, certa e soprattutto nota al momento dei fatti, la cui omessa comunicazione possa pertanto comportare un'alterata percezione della realtà e conseguentemente l'induzione in errore della vittima. Ecco pertanto - se la reticenza assume rilievo esclusivamente ove la comunicazione sia dovuta - diviene rilevante verificare l'ampiezza e l'intensità dell'obbligo di informazione dell'intermediario finanziario nella collocazione dei contratti derivati.

I Modelli Organizzativi per gli intermediari finanziari devono di conseguenza fare riferimento non solo alle fattispecie dei tipici delitti del market abuse delineati dal T.U.F., ma anche alla possibilità di truffe ai danni degli enti pubblici poste in essere nella stipulazione di contratti derivati. Il Modello Organizzativo dovrà, inoltre, prevedere, anche mediante la previsione di sanzioni disciplinari, la predisposizione e la realizzazione di una adeguata informazione alla clientela del contenuto negoziale e del rischio finanziario connesso ai contratti derivati collocati alla clientela.

di Fabrizio D'Arcangelo

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